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ETAPE 2 - ENTREPRISE INDIVIDUELLE OU SOCIETE ? CHOISISSEZ LA BONNE FORMULE

L’activité peut être exercée sous deux formes juridiques : l’entreprise individuelle et la société. Si, en principe, la deuxième forme s’impose dès lors que plusieurs personnes se regroupent pour créer une activité, la première forme n’est pas la seule envisageable pour qui démarre seul. Elle présente souvent l’avantage de la simplicité immédiate, mais peut se révéler à court terme moins intéressante.
Le choix d’une structure juridique dépend de différents paramètres. Ceux-ci conduisent parfois à une seule solution envisageable, mais, fréquemment, leur confrontation aboutit à des solutions divergentes, parfois opposées, qui rendent délicat le choix définitif de la forme d’exploitation. Avant d’examiner les conséquences de la mise en place de telle ou telle forme juridique, rappelons la différence qui existe entre une entreprise individuelle et une société.

L’entreprise individuelle

Lorsqu’une personne exerce seule, en son nom propre, une activité économique, on dit qu’elle exerce en entreprise individuelle. Cette personne, appelée le chef d’entreprise, affecte à l’activité un certain nombre de biens de son propre patrimoine. L’exploitation individuelle n’a alors pas de personnalité distincte de celle de l’exploitant.
On parle donc d’entreprise individuelle, mais aussi d’entreprise en nom propre, de travailleur indépendant ou encore d’activité exercée en freelance. Cette activité exercée par l’entrepreneur individuel peut être de nature commerciale, artisanale, libérale ou agricole.

A compter de 2011, le législateur a créé une nouvelle catégorie d’entreprise individuelle, celle à responsabilité limitée : l’E.I.R.L. Graçe à un formalisme très réduit, l’exploitant affecte une partie de son patrimoine à l’activité professionnelle, lui permettant ainsi de protéger les biens réservés au patrimoine privé.

La société

Une société résulte en général de la mise en commun de moyens, par plusieurs personnes – les associés –, pour exercer une activité économique. Cette mise en commun est réalisée à travers une structure juridique qui possède sa propre personnalité et son propre patrimoine, distincts de ceux de ses associés.

Conséquences du choix de la forme juridique

Le choix de la forme juridique a des conséquences notamment au regard :

La responsabilité financière

L’absence de séparation patrimoniale dans l’entreprise individuelle

Lorsqu’une personne physique décide de créer son entreprise individuelle, nous l’avons vu précédemment, elle le fait au sein même de son patrimoine. Il y a donc une confusion totale entre le patrimoine réservé à l’usage professionnel et celui affecté à l’usage privé. Conséquence de cette confusion : en cas de difficultés financières, les créanciers de l’entreprise peuvent exiger d’être payés en prélevant des biens d’ordre privé dans le patrimoine de l’exploitant. En ce sens, l’entreprise individuelle offre une meilleure garantie aux créanciers, mais elle présente un risque certain pour le créateur, son patrimoine privé est engagé. Les dettes de sa vie professionnelle pourront lui être réclamées bien après l’arrêt de celle-ci. Et dès que des biens entreront dans son patrimoine, même lorsque ceux-ci seront d’ordre strictement privé, ils pourront être saisis. Toutefois, le nouveau statut de l’E.I.R.L. permet d’affecter une partie de son patrimoine à l’exercice de son activité professionnelle et de la séparer ainsi de son patrimoine personnel.

La protection patrimoniale offerte par la société

La création d’une société permet, nous l’avons vu, d’isoler l’activité professionnelle dans une structure juridique possédant son propre patrimoine, distinct de celui du chef d’entreprise.

Avec certaines formes de sociétés, cet isolement permet de protéger le patrimoine privé. L’associé engage alors sa responsabilité financière seulement dans la limite des biens qu’il apporte à la société. Ainsi, au pire, risque-t-il de perdre le montant investi.

Mais attention, cette protection patrimoniale n’est pas offerte par tous les types de sociétés. Seules les sociétés de capitaux y ouvrent droit, à savoir :

Tous les autres types de sociétés, qui composent la catégorie des sociétés de personnes (sociétés en nom collectif – S.N.C. –, sociétés civiles notamment), n’offrent pas ce confort et ne protègent pas le patrimoine des associés. Ils sont donc à utiliser avec une très grande vigilance. Pour cette raison, leur usage est d’ailleurs beaucoup moins répandu et réservé à des cas très spécifiques.

On le comprendra aisément, la responsabilité limitée génère parfois certaines réticences de la part de créanciers, qui ne trouvent alors pas toutes les garanties suffisantes pour être partenaires de la société. Dans ce cas, ils peuvent être tentés d’élargir leur sûreté et de demander au dirigeant de se porter caution de la société.

L’engagement de caution est un acte important qui peut avoir de lourdes conséquences, puisqu’en cas de défaillance la caution se substitue au débiteur principal. En l’espèce, cela signifie que si la société ne peut pas honorer ses dettes, le créancier pourra se retourner directement vers le dirigeant et exiger de lui le paiement de son dû. Et si celui-ci n’est pas en mesure de régler les sommes réclamées, les biens de son patrimoine privé ou ses revenus futurs pourront être saisis.

Ainsi est-il réaliste de dire que l’utilisation de la caution permet de détourner le principe de la responsabilité limitée et de lui enlever de sa teneur. Toutefois, en pratique, un nombre très restreint de créanciers exigent un tel engagement. Souvent, seul le banquier le demande. Cela signifie que le chef d’entreprise est protégé pour toutes les dettes de son exploitation, sauf celle de la banque qui, il est vrai, est souvent l’une des plus importantes. En cas de difficultés, les autres créanciers (les salariés, l’État pour la TVA, les fournisseurs par exemple) ne pourront pas contraindre le dirigeant à régler les dettes de l’entreprise en prélevant sur son patrimoine privé. La société à responsabilité limitée représente donc réellement un écran de protection.

En conclusion, malgré l’engagement de caution, la constitution d’une telle société est souvent une solution opportune pour protéger efficacement, même si ce n’est pas à 100 %, le patrimoine du créateur. Mais attention toutefois, la loi a prévu une dérogation au principe de la responsabilité limitée : au cas où le dirigeant aurait commis des manquements graves et répétés dans la gestion de son entreprise, les juges pourraient décider, dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire, de mettre à sa charge tout ou partie du passif de la société. Cependant, en pratique, une telle décision est rare et découle de circonstances particulièrement graves et caractérisées.

DEUX AUTRES MOYENS EFFICACES DE LIMITER LES EFFETS DE L’ABSENCE DE SÉPARATION PATRIMONIALE

La protection de l’habitation principale
Depuis 2003, la loi Dutreil permet aux entrepreneurs individuels de déclarer insaisissable le bien immobilier où est fixée leur résidence principale. Cette mesure a été renforcée en juillet 2008 par la loi de modernisation de l’économie, qui l’étend désormais à tous les biens fonciers bâtis ou non bâtis, détenus par la personne physique et qui ne sont pas affectés à son activité professionnelle. Cette formalité extrêmement simple et peu coûteuse semble être la solution miracle. Elle n’a toutefois pas connu le succès escompté, et ce pour la raison suivante : l’entreprise individuelle permet aux créanciers d’asseoir largement leurs garanties, y compris sur le patrimoine privé. Dès lors que l’entrepreneur, par une simple formalité, décide de rendre insaisissables certains éléments de son patrimoine privé, il provoque la méfiance des créanciers, qui hésiteront alors à lui accorder leur confiance. En pratique, l’application de cette mesure est donc souvent théorique, et il convient d’en peser toutes les conséquences directes et indirectes avant de la mettre en oeuvre.


La bonne gestion du régime matrimonial
Si vous choisissez d’être entrepreneur individuel et que vous êtes marié, vous devez être vigilant quant aux conséquences du choix de votre structure professionnelle à l’égard de l’ensemble des biens composant le patrimoine privé de votre foyer. Les biens que vous possédez en propre ou que vous possédez en commun avec votre conjoint seront engagés par votre activité professionnelle. En revanche, ceux qui appartiennent en propre à votre conjoint seront protégés. Ainsi, si vous êtes marié sans contrat, donc régi par les règles du régime de la communauté légale, les biens reçus par votre conjoint à la suite d’une succession seront protégés. De même, si vous êtes mariés sous un régime de séparation de biens, tous les biens achetés par votre conjoint seront protégés.

Cette séparation patrimoniale, obtenue grâce aux règles prévues par le régime matrimonial, permet ainsi de pouvoir mettre certains biens à l’abri des créanciers en cas de difficultés financières.

Mais attention à être en mesure, le jour venu, de prouver l’origine des biens ou des fonds qui ont permis de les financer ! Avant même la création, il est donc parfois judicieux de procéder à un inventaire précis de votre patrimoine, et éventuellement de modifier votre régime matrimonial.

L'apport de l'EIRL :

Afin de protéger les chefs d’entreprise individuelle, le législateur prévoit de leur offrir désormais la possibilité de procéder à la constitution d’un patrimoine professionnel distinct de leur patrimoine personnel, et cela sans obligation de créer une personne morale. Ce nouveau statut, appelé l’« entrepreneur individuel à responsabilité limitée » (E.I.R.L.), permet ainsi de répondre à l’attente des créateurs : assurer la protection de leurs biens personnels en cas de revers économique. Cette séparation patrimoniale s’effectue au moyen d’un formalisme relativement simple, à travers le dépôt d’une déclaration.
Ce nouveau statut est entré en application le 1er janvier 2011. La pratique semble toutefois réserver un accueil limité à cette nouvelle forme juridique craignant peut-être que les partenaires financiers restreignent leurs accompagnements en cas de protection du patrimoine privé.

Le montant des apports

Les contraintes économiques

Ce sont les contraintes économiques qui permettent de déterminer le montant des apports. En effet, ceux-ci dépendent des besoins financiers réels de votre entreprise et de la répartition de leur prise en charge entre vous et les organismes de financement externes. Les seuils minimaux, prévus par la loi dans le cas d’une création sous forme de société, ne doivent pas constituer un élément déterminant dans la réflexion.

Ainsi la fameuse société à un 1 € est-elle une utopie sur le plan économique. Trop de défaillances de jeunes entreprises découlent d’un apport de capitaux initiaux beaucoup trop faible. Le démarrage d’une nouvelle activité génère en principe des besoins financiers importants, auxquels il faut pouvoir faire face en maintenant une certaine marge de sécurité pour pallier une éventuelle difficulté.

Par ailleurs, l’attente des créanciers de l’entreprise doit être prise en compte. En effet, pour ceux-ci, le capital social constitue une sorte de garantie, puisqu’il représente la somme que vous consacrez de façon définitive à votre projet. Plus le capital social est élevé, plus votre investissement personnel est important ; les futurs partenaires de l’entreprise seront donc logiquement sensibles au montant de cet engagement. Ainsi, même si la loi a supprimé le minimum obligatoire lors de la création d’une S.A.R.L. ou d’une E.U.R.L., et même à compter de 2009 d’une S.A.S., beaucoup de constitutions sont encore réalisées aujourd’hui avec un capital de 7 500 €, correspondant à l’ancien seuil minimal obligatoire. Le montant du capital a bien un rôle psychologique indéniable.

Les contraintes légales

Les règles applicables à chaque type de structure sont les suivantes :

Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Société à responsabilité limitée (SARL) Société anonyme (SA) Société par action simplifiée (SAS) Auto-entreprise E.I.R.L
Capital minimal Libre Libre 37 000 € Libre depuis le 1er janvier (avant cette date : 37 000€ ) Libre Libre
Conditions de libération 20% du montant à la constitution, le solde dans un délai de cinq ans 20% du montant à la constitution, le solde dans un délai de cinq ans 50% du montant à la constitution, le solde dans un délai de cinq ans 50% du montant à la constitution, le solde dans un délai de cinq ans aucune aucune

Par ailleurs, les associés peuvent en plus consentir des prêts à la société : on parle d’avances en comptes courants. Dans ce cas, ces sommes complémentaires versées ne constituent pas du capital, mais représentent une dette pour la société, qui est tenue de procéder, à terme, à son remboursement. Des sommes qui peuvent éventuellement donner droit à une rémunération, plafonnée par la réglementation fiscale.

Le régime fiscal et social de l’entreprise et du chef d’entreprise

Le choix de la structure juridique dans laquelle est exercée l’activité a des conséquences importantes en matière d’imposition des bénéfices de votre entreprise et de vos revenus. En effet, selon que l’activité est exercée sous forme d’entreprise individuelle ou sous forme de société, le régime d’imposition du bénéfice et des revenus peut être fondamentalement différent. Lorsque l’entreprise est exploitée sous forme individuelle, comme nous l’avons vu, il n’y a pas de distinction entre patrimoine privé et patrimoine professionnel. Conséquence fiscale directe de cette situation juridique, le résultat de l’entreprise est imposé au sein du foyer fiscal de la personne physique, vous, qu’il soit prélevé ou non. Toutefois, l’entrepreneur ayant choisi le nouveau statut d’E.I.R.L. a la faculté d’opter pour l’impôt sur les sociétés (voir ci-après).

En revanche, lorsque l’activité est exercée à travers une société, celle-ci est dans la plupart des cas assujettie à son propre impôt, l’impôt sur les sociétés. Le régime d’imposition est alors très différent. Du fait de la séparation patrimoniale liée à la personnalité morale de la société, celle-ci est imposée sur son propre résultat. Ne sont assujettis au sein du foyer fiscal de l’exploitant que les revenus qu’il a effectivement prélevés. La part de bénéfices restant dans la société n’est donc ainsi pas taxée au nom du dirigeant. (Voir dans la rubrique « Étape 3 - Statut fiscal : optez pour le régime le plus approprié » le détail de ces règles fiscales.)

Sur le plan social, le principe d’assujettissement aux cotisations sociales suit en principe la règle fiscale. Dans les sociétés assujetties à l’impôt sur les sociétés, la base soumise est limitée aux sommes effectivement prélevées par le dirigeant, contrairement à l’entreprise individuelle où tout le bénéfice est assujetti.

Le régime fiscal et social constitue donc la principale motivation pour choisir telle ou telle structure juridique. Mais vous devez savoir que la fiscalité et la représentation sociale ne sont pas le seul critère de décision. Pour choisir parmi toutes les structures juridiques à disposition, il faut prendre en compte l’ensemble des paramètres que nous avons examinés. La recherche de l’optimisation fiscale et sociale ne doit pas aboutir à la mise en place de situations incohérentes ou risquées, sur les plans économique et juridique par exemple.

Les différents types de sociétés

Si vous souhaitez démarrer votre nouvelle entité sous la forme d’une société, vous serez confronté au choix de la structure à créer. En effet, la loi a mis en place différentes formes de sociétés, dont les règles de fonctionnement diffèrent, et qui n’ont pas toutes les mêmes conséquences quant à la responsabilité juridique des associés.

Le choix de la forme de société a par ailleurs des impacts sur les régimes fiscaux et sociaux des revenus tirés de l’activité.

La société à responsabilité limitée (S.A.R.L.)

La S.A.R.L., type de société le plus couramment utilisé dans le cadre de la création d’entreprise, offre l’avantage d’une structure simple au sein de laquelle la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports. Son capital, librement fixé par les statuts, est réparti entre au moins deux associés.

Elle est dirigée par un ou plusieurs gérants, associés ou non.

L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (E.U.R.L.)

Catégorie particulière de S.A.R.L., l’E.U.R.L. n’a qu’un seul associé. Ses règles de fonctionnement sont très proches de celles de la S.A.R.L. La principale différence concerne son régime fiscal : ses bénéfices sont imposés de plein droit à l’impôt sur le revenu au nom de l’associé, une option à l’impôt sur les sociétés étant toutefois possible.

La société anonyme (S.A.)

La S.A. est constituée d’au moins sept actionnaires réunissant au minimum 37 000 €. Elle est en principe dirigée par un président et un directeur général (qui peuvent n’être qu’une seule et même personne), et par un conseil d’administration composé d’au moins trois personnes. Elle est soumise à l’obligation de nommer un commissaire aux comptes. La société anonyme, du fait de la lourdeur de ses règles de fonctionnement, est à réserver à des projets d’une certaine ampleur. Elle est également utilisée lorsque des actionnaires qui ne participent pas à l’activité veulent exercer un pouvoir de contrôle au sein du conseil d’administration. Les actionnaires y voient leur responsabilité limitée au montant de leurs apports.

La société par actions simplifiée (S.A.S.)

De création relativement récente, cette forme de société connaît un certain succès. Ainsi, beaucoup de S.A. se sont transformées en S.A.S. En règle générale, la S.A.S. n’est toutefois pas adaptée à une création d’entreprise par une personne physique, les règles qui la gouvernent sont en effet voisines de celles de la S.A. Pourtant, de récentes mesures, prévues par la loi de juillet 2008 de modernisation de l’économie, tendent à la simplification. Ainsi, depuis 2009, aucun montant minimal pour le capital social n’est exigé (précédemment : 37 000 €). Et par ailleurs, la nomination d’un commissaire aux comptes est réservée aux S.A.S. d’une certaine taille.
La S.A.S. doit disposer d’au moins deux associés, responsables dans la limite de leurs apports. En regard de la S.A., elle offre toutefois l’avantage d’une certaine souplesse : la loi laisse en effet aux associés la possibilité d’organiser librement son fonctionnement dans les statuts. Une souplesse qui nécessite le recours aux conseils avertis d’un professionnel qualifié, car elle peut aboutir à l’élaboration de règles qui seraient difficilement applicables par la suite.

La société par actions simplifiée unipersonnelle (S.A.S.U.)

Il s’agit d’une catégorie particulière de S.A.S. qui ne dispose que d’un seul associé. Seules quelques règles de fonctionnement diffèrent de celles applicables à la S.A.S., simplifiant notamment le formalisme juridique. Comme la S.A.S., la S.A.S.U. est rarement adaptée à une entreprise en création.

La société en nom collectif (S.N.C.)

Cette forme de société est rarement utilisée, car elle présente l’inconvénient de ne pas protéger patrimonialement ses associés : ceux-ci sont en effet responsables indéfiniment et solidairement des dettes sociales sur leurs biens personnels.

Elle est constituée sans capital minimal, par au moins deux associés, qui ont tous la qualité de commerçant. À ce titre, un mineur ne peut pas y être associé.

Elle est dirigée par un ou plusieurs gérants. Fiscalement, les résultats de la S.N.C. sont imposés au niveau de ses associés à l’impôt sur le revenu, sauf si la société opte pour l’impôt sur les sociétés.